Director Liability for Corporate Debts

Under Swedish law, directors (and under certain circumstances, other company representatives) are liable for corporate debts if they fail to take certain steps despite grounds to believe that the corporation's registered share capital is impaired by more than 50 %. Wow, that was a mouthful! It's not as complicated as it sounds. Let's look at the various components seperately. What's registered share capital? It's simply an amount that you get by multiplying number of shares outstanding by the par value per share. For example, if the corporation issued 1,000 shares at a par value of 100 SEK per share, the registered share capital is 100,000 SEK. When is it impaired? When shareholder equity is less than the registered share capital. Equity is the amount left over when all corporate debts are paid. So, if the company has 200,000 SEK in assets and 100,000 SEK in debts, its shareholder equity is 100,000 SEK. If it's shareholder capital is 100,000 SEK, no problem- it's registered share captal is intact. On the other hand, if shareholder equity is 95,000 SEK and registered share capital is 100,000 SEK, it's share captial is "impaired."

Back to the formula described above. If the directors have reason to suspect that the share capital is impaired by more than 50 %, they must take certain steps. The steps are: first, promptly prepare a special balance sheet and have the auditor review it. Second, if the balance sheet confirms their suspicion, call a shareholders' meeting as soon as possible. Third, if the shareholders vote to continue, the directors must call a new shareholder meeting and present a new special balance sheet within 8 months of the first shareholder meeting. Fourth, if the second special balance sheet does not show that the share capital is 100 % intact, then the directors must petition the court to liquidate the company.

That's a lot to keep track of. But if the directors fail to take the necessary steps within the time limits prescribed, they are personally liable for corporate debts that arise after their failure. A director of a construction company learned this the hard way in a decision recently affirmed by a Swedish court of appeals. The director was owner of a construction company that was a subcontractor in a construction project. Between April-July 2004, the company bought products used in the project but was unable to pay for the products. The company was placed into bankruptcy in September 2004 and the supplier did not receive any payment in the bankruptcy proceeding. The supplier sued the director. The court found that the company's share capital was completely wiped out as early as March 2004. The company's monthly financial reports did indeed show that the capital was impaired. So that was that, the director was ordered to pay more than 300,000 SEK as well as the supplier's court costs of more than 100,000 SEK. The ruling has been affirmed on appeal.

The moral of the story: keep an eye on the corporation's financial condition and call a lawyer for advice if you suspect that shareholder equity is less than registered share capital.

Svea hovrätt, mål nr T 5925-08, den 7 juli 2010

Bolaget likvidationspliktigt, styrelsen ansvarig för skulderna

Enligt svensk aktiebolagsrätt måste styrelsen följa ett visst körschema så fort ledamöterna har skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av bolagets aktiekapital. Lägg märke till att det räcker med blotta misstankar om underskottet. Styrelsen kan alltså inte vänta tills de är säkra eller ens ganska säkra att så är fallet. Så fort de anar att så kan vara fallet, får de agera. Det som behöver göras är först och främst att upprätta en kontrollbalansräkning. Detta skall också granskas av bolagets revisor. Om kontrollbalansräkningen visar att det egna kapitalet understiger hälften av aktiekapitalet, måste styrelsen kalla till en bolagsstämma. Bolagsstämman skall då ta ställning till om bolaget skall träda i likvidation eller kämpa vidare. Om stämman beslutar att kämpa vidare måste ny kontrollbalansräkning läggas fram på ny stämma inom 8 månader. Om den nya kontrollbalansräkningen visar att aktiekapitalet är intakt, är faran över. Om aktiekapitalet inte är intakt måste bolaget försättas i likvidation. Om styrelsen missar något steg eller tar för lång tid vid de olika stegen är styrelsen ansvarig för bolagets skulder som uppkommer efter förseelser.

Stockholms tingsrätt har nyligen ålagt tre styrelseledamöter att betala ca 90.000 kr jämte ränta och rättegångskostnader på ca 190.000 kronor till en borgenär. Tingsrätten fann att styrelsen hade skäl att misstänka att aktiekapitalet var förbrukat redan vid ingången av 2003. Inte desto mindre blev kontrollbalansräkningen granskad av revisorn först i augusti 2003. Inte nog med det hade kontrollbalansräkningen undertecknats av en av tre ledamöter. Enligt tingsrätten måste den undertecknas av minst hälften av ledamöterna för att det skall räknas som en kontrollbalansräkning.

Stockholms tingsrätt, mål T 4963-09, den 1 juni 2010

Ansvarsgenombrott, styrelseansvar för bolagets skulder

I ett uppseendeväckande fall har hovrätten tillämpat principen om ansvarsgenombrott och ålagt styrelseledamöter att betala bolagets skulder om mer än 500.000 kronor. Nyberg var styrelseledamot i ett bolag som försattes i konkurs. Ekberg och Andersson ansåg att Nyberg hade ett skadeståndsansvar gentemot det konkursdrabbade bolaget. Grunden för bolagets skadeståndanspråk framgår inte av domen men hur som helst var konkursförvaltaren inte intresserad av att driva processen mot Nyberg. Ekberg och Andersson tyckte däremot att frågan om Nybergs skadeståndsansvar var värd att pröva och kom överens med konkursförvaltaren att köpa ut denna skadeståndsfordran på Nyberg. Ekberg och Andersson bildade Punctator AB, vars enda syfte var att förvära skadeståndsfordran och driver processen om skadeståndsansvar mot Nyberg. Inledningsvis satt Andersson i Punctators styrelse och ersattes såsmåningom av Ekberg.

Med skadeståndsfordran i bagaget åkte Punctator till Jönköping där bolaget stämde Nyberg för dennes påstådda styrelseansvar. Punctator förlorade dock rättsprocessen mot Nyberg vid Jönköpings tingsrätt. Punctator överklagade domen men förlorade även i hovrätten. Trots segern i målet hade Nyberg föga skäl att jubla eftersom hans rättegångskostnader uppgick till mer än en halv miljon kronor. Visserligen ålades Punctator att ersätta Nyberg för dennes rättegångskostnader, men även Punctator försattes i konkurs.

Affärsjurister vet att tingsrättens dom ofta signalerar halvleken i matchen och andra halvleken går ut på att driva in fordran med hjälp av Kronofogden. En vinnande dom kan tråkig nog omvandlas till en pyrrhusseger om motparten inte kan betala. Nyberg var på väg till samma öde som många parter råkar ut för, dvs att vinna i rätten men ändå förlora mycket pengar. Nyberg visade dock mod och kreativiteten och gick vidare med en process mot Ekberg och Andersson och ersättningen kan vara inom räckhåll.

Nyberg stämde nämligen Ekberg och Andersson och menade att de bör ansvara för Punctators betalning till Nyberg. Såväl tingsrätt som hovrätt har nu hållit med Nyberg om detta. Grundprincipen enligt svensk rätt är att ett aktiebolag och ingen annan svarar för aktiebolagets skulder. En aktieägare skall kunna utgå ifrån att satsade aktiekapital är allt som förloras vid bolagets konkurs. Styrelseledamöter skall inte heller oroa sig för ett betalningsansvar, bortsett från några lagstade scenario där styrelseansvar för bolagets skulder är aktuella. Här blev dock Ekberg och Andersson ansvariga för Punctators skulder, men inte på grund av någon av de lagstadgade fall av styrelseansvar utan pga en luddig princip som kallas för ansvarsgenombrott. Principen påminner om den amerikanska principen piercing the corporate veil som beskrivs i min bok Introduction to American Law (köp den nu!). Domstolen sade att ansvarsgenombrott här var påkallat eftersom Punctator var ett "klart exempel på ett illojalt missbruk" av aktieägarens frihet från personligt ansvar. Bolagets enda syfte var att driva denna rättsprocess och bolaget hade inte tillräcklig med pengar för att ersätta rättegångskostnader vid en eventuell förlust. Inte nog med det valde bolaget att processa vidare i hovrätten och därmed spädda på Nybergs kostnader. Återstår att se om Ekberg eller Andersson överklagar domen. Återstår också att se om Ekberg eller Andersson har resurser att ersätta Nyberg.

Jag gillar resultatet även om lagstiftaren kanske behöver hoppa in här. Ekberg och Andersson designade en välgenomtänkt strategi för att skaka loss pengar från Nyberg med begränsad riskexponering för sig själva. Ekberg var tidigare advokat och dessutom hade erfarenhet som konkursförvaltare. Han hade alltså koll på de verktyg som fanns i hans juridiska verktygslåda. Han hade även utformat Punctator så att det inte gick att reda ut vem som var aktieägaren (som annars bär ansvaret vid ansvarsgenombrott). Punctator ägdes nämligen av ett Gilbratarbolag som i sin tur ägdes av två andra Gilbratarbolag vilka i sin tur ägde varandra korsvis. Herr Ekberg visste minsann hur man bygger ett korthus! Stor applåd för domarna i målet som skipade rättvisa i detta fall, även om avgörandet inte stöds till punkt och pricka av lagboken. Ännu bättre skulle vara om vi får en lagändring så att företrädare för processande parter i större utsträckning bär ansvar för rättegångskostnader.

Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål T 3004-08, den 23 juni 2010

Partner's Liability After Exit

Under Swedish law, a partner remains liable for partnership debts existing at the time of a partner’s exit from the partnership. A Swedish Court of Appeals recently affirmed a lower-court ruling that such liability remains even if the partnership’s creditor consents to the transfer of the partner’s share in the partnership to a new party. To eliminate continued liability after exit, a partner must secure an express release of liability from the creditors.

In the case under review, Mölndalsfastigheter AB became general partner in a limited partnership in September 1992. The limited partnership, which had one asset, a parcel of real estate, had previously received a loan of more than 4 MSEK. In August 1993, Mölndalsfastigheter AB transferred its share in the limited partnership to Wallenstam I Göteborg AB. Mölndalsfastigheter apparently requested and received the creditor’s consent to the transfer of the share to Wallenstam. The terms of the loan stated that if the parcel of real estate were to be transferred, the person acquiring the property was required to seek creditor approval to also assume liability for the loan. Mölndalsfastigheter apparently assumed that this consent provision also applied to transfer of shares as well. In any event, the transfer to Wallenstam was approved by the creditor. There were subsequent transfers of the shares and the limited partnership ultimately went bankrupt in 2001. The creditor contacted Mölndalsfastigheter in 2005 and demanded repayment of the loan and commenced legal proceedings in 2007.

Mölndalsfastigheter’s main argument was that approval of the share transfer to Wallenstam constituted a release of Mölndalsfastigheter’s liability for the partnership debts. Not so, said the district court in a ruling that now has been affirmed on appeal. The court’s analysis focused on the statutory provision that liability for partnership debts existing at a partner’s exit continue. While the parties are free to agree on a release, it is the departing partner that must prove that such agreement has been reached with the creditor. An agreement of this kind will not be implied from a creditor’s consent to the share transfer.

This case shows that it is not only the incoming partner that must use care to determine the extent of the liability he is assuming, but also the exiting partner must carefully extinguish it’s liability if that is the parties’ intention.

Author’s Note: This was my first blog entry in English. Let me know if there is any preference for Swedish or English entries and I will try to accommodate my readers.

Hovrätten för Västra Sverige, mål nr T 1063-10, den 31 maj 2010

Konkurrensklausuler

Konkurrensklausuler förekommer i många avtal. En stor del av dessa konkurrensklausuler skulle nog visa sig vara ogiltiga vid en rättslig prövning. Konkurrensklausuler är ogiltiga i den mån de är "oskäliga". För att avgöra om en viss konkurrensklausul är oskälig får man studera rättspraxis. Eftersom konkurrensklausuler förekommer ofta i anställningsavtal är det framför allt Arbetsdomstolens avgöranden som är vägledande. Det är självklart skäligt att förhindra en anställd från att bedriva konkurrerande verksamhet under anställningstiden. Det är inte ens nödvändigt att särskilt avtala om ett konkurrensförbud under anställningstiden. Det följer av arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren. Mer kontroversiellt är klausuler som förbjuder konkurrens efter anställningens upphörande. Till att börja med måste arbetsgivaren ha ett berättigat intresse att binda den anställda efter anställningens upphörande. Företag som bedriver egen produkt- eller metodutveckling anses ha ett sådant intresse att förhindra anställda som jobbar med utvecklingsarbetet att utnyttjar deras kunskap vid konkurrende verksamhet.

Konkurrensklausuler kan eventuellt få förekomma i andra typer av verksamhet. Företag som inte besitter tillverkningshemligheter använder ibland konkurrensklausuler ifall det föreligger ett företagspecifikt kunnande. Frågan är om just den eller de anställda som binds har haft tillgång till detta företagspecifika kunnande. Med andra ord, även om ett företag får binda en anställd som jobbar inom företagets forsknings- och utvecklings enhet, betyder det inte att en marknadschef eller försäljare också får bindas till en konkurrensklausul.

Om arbetsgivaren anses ha ett befogat intresse, måste detta intresse vägas mot den anställdes intressen att får försörja sig med det som han eller hon är bra på. Vid denna intresseavvägning tittar domstolen på klausulens geografiskt och tidsmässigt räckvid. Gäller klausulen bara på orten där den anställda jobbade? Sverige? Globalt? Gäller det under 3 månader? 6 månader? 12 månader? Ju större geografiskt räckvidd och ju längre klausulen gäller desto större chans att klausulen bedöms vara oskälig.

En sista faktor som har betydelse, är om den anställda erhåller kompensation från arbetsgivaren under karenstiden. Om skälig ersättning betalas under karanstiden är chansen ganska stor att domstolen finner klausulen skälig, såvida den inte sträcker sig allt för långt geografiskt sett eller tidsmässigt. Ett alternativ kan vara att betala en premium till den anställda under anställningstiden, men då bör det framgå av anställnigsavtalet att han eller hon erhåller kompensation för den karenstid som kan komma vid anställningens upphörande.

Företagshemligheter

Tala är silver men tiga är guld. Det gamla ordspråket är även ett gott juridiskt råd beträffande företagshemligheter. Lagen om skydd för företagshemligheter säger nämligen att den som obehörigen använder eller avslöjar företagshemligheter skall ersätta den skada som uppkommer för näringsidkaren. Lagen tillämpas på arbetstagare m fl.

Anställda har som regel tillgång till arbetsgivarens företagshemligheter som t ex kundlistor, kundavtal, budgetar m m. En anställd får dock inte avslöja företagshemligheter som han fått del av under sådana förhållanden att han insåg eller borde ha insett att han inte fick avslöja den. För att undvika tvist över vad den anställde inser eller borde inse, bör arbetsgivaren skriftligen klargöra för de anställda att information om bolagets affärs- eller driftsförhållanden är hemlig och får inte röjas. Om en anställd trots denna klar instruktion berättar för en utomstående (t ex en blivande ny arbetsgivare i samband med jobb intervju) vilka kunder arbetsgivaren har och innehållet av kundavtalen, har han brutit mot lagen.

Förbudet att röja företagshemligheter gäller även efter anställningen upphör, men då endast om det föreligger "synnerliga skäl". Enligt praxis kan synnerliga skäl föreligga t ex om den anställde under sin anställning (även under uppsägningstiden) planerar och förbereder en ny verksamhet som kommer att konkurrera mot arbetsgivaren. Det är dock inte alltid lätt för en arbetsgivare att styrka att synnerliga skäl föreligger. Arbetsgivaren bör därför i stället gardera sig genom att skriva in i anställningsavtalet att den anställde inte får använda eller röja företagshemligheter även efter anställningens upphörande. Om ett sådant avsöljande trots avtalet skulle ske kan arbetsgivaren åberopa avtalsbrottet i stället för lagen om skydd för företagshemligheter.

Ansvarsfrihet

Årsstämmor i aktiebolag, ekonomiska föreningar och bostadsrättsföreningar tar upp frågan om ansvarsfrihet för styrelsen och VD. Oftast beviljas ansvarsfrihet utan vidare diskussion. Så, vad händer om stämman röstar emot ansvarsfrihet? Ingenting händer egentligen, i alla fall inte direkt. Ett stämmobeslut att inte bevilja ansvarsfrihet innebär endast att bolaget eller föreningen får väcka talan mot den eller de personer som nekats ansvarsfrihet. Det behöver inte vara en majoritet som röstar emot ansvarsfrihet, utan det räcker att minst 10 % av aktierna röstar emot. Vill bolaget gå vidare med en skadeståndstalan, beslutas frågan om en sådan talan på stämman. Även här räcker det med att minst 10 % av aktierna har biträtt beslutet om att väcka talan. En skadeståndstalan är dock ingen oundviklig konsekvens av att stämman inte beviljar ansvarsfrihet. Stämman kan nöja sig med beslutet om ansvarsfriheten och då får beslutet karaktären av en markering mot den eller de som inte beviljats ansvarsfrihet.

Vad händer om ansvarsfriheten beviljas? Är det ändå möjligt för bolaget eller föreningen att föra en skadestalan mot styrelseledamöter eller VD? I teori är det inte är möjligt. Det finns dock några undantagsfall som täcker de flesta fall då ett bolag eller en förening skulle vilja föra en skadeståndstalan att ett beslut om ansvarsfrihet har mycket begränsad betydelse. Även om stämman har beviljat ansvarsfrihet, får bolaget föra en skadeståndstalan om det i årsredovisningen eller i revisionsberättelsen eller på annat sätt inte har lämnats i väsentliga hänseenden riktiga och fullständiga uppgifter till bolagsstämman om det beslut eller den åtgärd som talan grundats på. Med andra ord, om stämman inte fick fullständiga uppgifter om den händelse som är föremål för en skadeståndstalan, så är ett eventuellt beslut om ansvarsfrihet inget hinder för talan.

Slutsats nr 1: styrelsen och VD bör lämna en utförlig redogörelse på stämman för åtgärder och beslut som kan tänkas vara kontroversiella. Ett beslut om ansvarsfrihet som fattas efter en fullständig och riktig redogörelse stänger dörren till efterföljande skadeståndstalan.

Slutsats nr 2: ett bolag eller förening kan mycket väl ha rätt att föra en skadeståndstalan mot ledamöter eller VD trots tidigare beviljad ansvarsfrihet, om den stämma som beslutade om ansvarsfrihet saknade ett fullständigt underlag för sitt beslut.